一、结论概要

　　(一)用人单位只能按照法律规定的情形解除劳动合同，不能随意创设解除劳动合同的条件或者情形，否则属于违法解除劳动合同，应当按照劳动合同法第八十七条之规定支付赔偿金。劳动合同法中关于用人单位单方解除劳动合同的规定共有三个条款，分别是第三十九条规定的“过失性辞退”(六种情形)、第四十条规定的“无过失辞退”(三种情形)以及第四十一条规定的“经济性裁员”，并且“过失性辞退”的用人单位不需要支付经济补偿金，“无过失辞退”的用人单位需要支付经济补偿金以及相当于一个月工资的代通知金(N+1)，经济性裁员的用人单位也需要支付经济补偿金(N)。

　　(二)显然劳动者拒绝出差不属于前述任何一种用人单位可以法定解除劳动合同的情形，实践中用人单位往往主张劳动者拒绝出差属于“严重违反用人单位的规章制度”，适用劳动合同法第三十九条第二款之规定行使单方解除劳动合同的权利。

　　(三)所以，题述问题可以拆分为以下几个方面去讨论分析：(1)用人单位是否制定了关于劳动者拒绝出差方面的规章制度?(2)如果用人单位制定了该方面的规章制度，那该规章制度的制定程序是否合法、是否向劳动者公示公告?(3)如果该规章制度制定程序合法且已公示公告，那还需要考虑用人单位安排出差是否具有合理性、必要性?员工拒绝出差理由是否合理?

　　(四)对于前述第(1)个分析点，需要反向思考一个问题，如果用人单位没有员工出差方面的规章制度，也没有规定员工拒绝出差相关的法律后果(包括是否可以解除劳动合同)，那用人单位是否就一定不能以员工严重违反规章制度为由解除劳动合同吗?笔者认为当该员工拒绝用人单位合理、必要的出差安排，且其拒绝出差的理由没有合理性的，用人单位可以解除劳动合同。劳动法第三条第二款规定：“劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。”由此可见，遵守劳动纪律和职业道德是法律对劳动者的基本要求，也是公平原则和诚实信用原则在劳动合同履行过程中的具体体现。如果仅因为用人单位规章制度没有对所有可能发生的违反劳动纪律和职业道德的行为全部覆盖，就令用人单位不得解除劳动合同，则有违公平和诚实信用原则，也是对劳动者行为的过度纵容，从社会总体看，不利于实现劳动合同法第一条阐明的立法目的—“构建和发展和谐的劳动关系”。因此，即便用人单位的规章制度中未作出明确规定，如果劳动者存在的违反劳动纪律或职业道德的行为达到一定的严重程度，仍可以视为对用人单位规章制度的严重违反，用人单位得类推适用劳动合同法第三十九条第二项的规定解除劳动合同。只不过这种类推适用，应当基于公平原则和诚实信用原则，在充分考虑劳动者的主观过错程度、影响的严重程度，用人单位管理行为的必要性、妥当性以及是否存在激化矛盾等不当情形的基础上，对劳动者违反劳动纪律或职业道德的行为做审慎的审查，以期在平衡保护劳动者合法权益与用人单位用工自主权的同时，避免对劳动合同法第三十九条第二项的类推适用被泛化。

　　(五)对于前述第(2)个分析点，劳动合同法第四条明确规定：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”且《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第五十条进一步强调：“用人单位根据劳动合同法第四条规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为确定双方权利义务的依据。”也就是说，直接涉及劳动者切身利益的劳动规章制度，只有经过劳动合同法第四条规定的民主程序制定、修订的，才能作为确定双方权利义务的依据。因此，若用人单位对于企业出差制度(包括出差安排、出差补贴以及不服从出差安排的处理方式等)已经过召开讨论会、收集征求意见以及平等协商方式制定的，且向员工公示(组织学习培训、签字确认或者电子邮件传送等方式)，则用人单位可以适用该规章制度去评判是否解除与不服从出差安排的员工之间的劳动合同。

　　(六)对于前述第(3)个分析点，企业以员工不服从出差安排为由对员工实施辞退是否合法，不能仅从一次个别的不服从情形来判断，应从合同约定及企业安排员工出差的合理性、必要性以及员工拒绝出差安排理由的合理性等来判断。主要可从两个方面进行分析：一是企业安排出差的期限、工作内容等是否合理;二是出差的工作任务是否为员工的工作职责。对于短期性、临时性且出差的工作内容与员工的岗位职责具有关联性的出差，员工应当服从;对于长期性、不确定期限且与员工岗位毫无关联或者明显超出员工能力的出差，容易认定为劳动合同内容的变更或者工作地点的变更，在这种情况下，需要用人单位与员工协商一致方可，用人单位不应强制员工服从。

二、法律法规

　　《中华人民共和国劳动合同法》

　　第四条 用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。

　　《中华人民共和国劳动法》

　　第三条 劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。

三、司法案例

　　(一)北京市第一中级人民法院-苏某某与北京东华博泰科技有限公司劳动争议二审民事判决书【(2021)京01民终8826号】

　　裁判要旨：

　　前述劳动合同约定以及规章制度的规定，能否有效支撑东华公司依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项实施解除行为?对此，本院作如下分析：

　　一、现行法排除了在法定解除情形之外另行约定解除条件的空间。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”从该规定可见，该法中关于用人单位可以解除劳动合同的规定，是强制性规定，用人单位不得突破该法，另辟解除劳动合同的蹊径，否则就构成违法解除，需承担相应的法律责任。易言之，用人单位只能依据该法明确规定的情形施以解除行为：用人单位可以依据第三十六条与劳动者协商一致解除劳动合同，可以依据第四十条规定的三种用人单位无过失情形单方解除劳动合同，可以在满足第四十一条第一款规定的情形时，依法定程序进行经济性裁员，又或者如本案中的东华公司一样，依据第三十九条单方解除劳动合同。但是，第三十九条列明的情形非常具体且没有兜底性条款，其用意之一就是严格限制用人单位随意突破法律规定解除劳动合同，以实现该法第一条阐明的立法目的——维持劳动关系的稳定、保护劳动者的合法权益。通过以上分析可见，现行《中华人民共和国劳动合同法》体系下，实际上排除了用人单位与劳动者跳出法定解除情形之外另行约定解除条件的空间。

　　二、东华公司能否通过劳动合同第十三条的相关约定，对劳动规章制度的内容做扩充，即东华公司能否在劳动规章制度之外，通过劳动合同特别约定的方式，将劳动规章制度中没有规定的内容也视为东华公司的劳动规章制度?对此本院认为，由于劳动合同第十三条的相关约定直接涉及劳动者切身利益，原则上不能直接将其视为东华公司的劳动规章制度。首先，《中华人民共和国劳动合同法》第四条明确规定，“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”其次，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第五十条进一步强调，“用人单位根据劳动合同法第四条规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为确定双方权利义务的依据。”也就是说，直接涉及劳动者切身利益的劳动规章制度，只有经过劳动合同法第四条规定的民主程序制定、修订的，才能作为确定双方权利义务的依据。因此，通过劳动合同特别约定的方式，将劳动规章制度中没有规定的、直接涉及劳动者切身利益的内容也视为用人单位的规章制度，实际上是用人单位变相规避了劳动合同法第四条规定的民主程序，使未经法定民主程序的规则也可以作为劳动规章制度使用，这显然有悖于劳动合同法第四条以及前述司法解释的规定，将使劳动合同法第四条形同虚设。并且，从实践来看，劳动合同基本是用人单位单方制作的格式合同，不容劳动者作变更约定，其主要体现的是用人单位的单方意志，如果允许通过劳动合同约定扩充劳动规章制度的内容，则将使用人单位轻易就能够适用劳动合同法第三十九条第二项作出解除，从而令劳动合同法确立的严格限制用人单位随意突破该规定解除劳动合同的立法本意落空。

　　三、东华公司规章制度《中能博泰内部人力资源调拨流程》《中能博泰资源中心管理规定》的相关规定，能否作为东华公司解除劳动合同的有效制度依据?对此本院认为，首先，相关规定赋予东华公司单方解除劳动合同等处罚劳动者的权利，因此属于《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定的直接涉及劳动者切身利益的劳动纪律，则根据该条法律规定以及前述司法解释的规定，《中能博泰内部人力资源调拨流程》《中能博泰资源中心管理规定》的相关规定应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，才能作为确定双方权利义务的依据。但是从东华公司的举证来看，尚不足以证明上述规章制度的制定或修订经过了前述民主程序，因此，其不能作为确定双方权利义务的依据。其次，《中能博泰内部人力资源调拨流程》第三条第5款规定，“根据公司劳动合同第九条中2.4规定拒不服从甲方正常工作安排，停止工作的，甲方可以立即解除劳动合同而不给乙方任何补偿，给甲方造成损失，乙方还应赔偿甲方的损失。”但是本院经审查双方正在履行的劳动合同，并未发现上述劳动合同第九条中2.4的规定，因此，《中能博泰内部人力资源调拨流程》第三条第5款显然无法直接适用于苏秋梅。

　　综上分析，前述劳动合同约定以及规章制度的规定，不能有效支撑东华公司依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项实施解除行为。

　　本院认为具体到本案，其一，劳动合同中虽然约定苏秋梅同意接受东华公司安排的短期或长期出差，但是也明确苏秋梅的基本工作地点在北京。因此，从2020年5月28日至6月24日短短不到1个月期间里(如剔除2020年6月9日开始的为期2周的驻场北七家项目则时间更短)，频繁安排苏秋梅去外地进行时间较长的出差，安排本身难说严格符合劳动合同的约定。其二，东华公司安排的第一次出差，是在苏秋梅刚过医院建议的2周全休期间之后，安排其去西宁出差2个月，考虑到苏秋梅的身体状况以及出差时间较长，该安排有欠妥当。东华公司安排的第二次出差，是安排苏秋梅于2020年6月9日去江西项目出差，但是对于此次出差的结束时间却并未明确，这也不尽合理;并且苏秋梅也及时向公司提交了病历，证明医生有让其2020年6月10日复诊的医嘱，因此苏秋梅拒绝此次出差亦有合理理由，故东华公司在收到苏秋梅提交的复诊医嘱之后，撤回了此次出差的安排。其三，苏秋梅第三次拒绝东华公司安排其去南宁出差2个月的行为确实有违劳动合同的约定，属于不服从工作安排、违反劳动纪律的行为。但是考虑到苏秋梅术后身体的实际恢复和治疗状况，本院认为苏秋梅在整个事件里并无主观上的重大恶意，其行为也谈不上造成多严重的影响，尚难以达到在规章制度外，严重违反劳动纪律或职业道德、足以解除劳动合同的程度;而东华公司前两次出差安排本身欠缺一定的妥当性，并且其提交的证据尚不足以充分证明其在苏秋梅XXX后短期内频繁安排较为长期的异地出差具有必要性。综上，东华公司解除劳动合同的行为依据不足，有违法律规定，故本院认定该解除行为属违法解除，其应当依法向苏秋梅支付违法解除劳动合同赔偿金120000元。

　　(二)郑州市中级人民法院-郑州中远氨纶工程技术有限公司、江彪劳动争议二审民事判决书【(2019)豫01民终21709号】

　　裁判要旨：

　　本院认为，出差是指工作人员受派遣暂时到外地办公事或负担临时任务，具有临时性、偶然性的特点。本案中，被上诉人江彪从2018年3月起到上诉人处工作，其工作地点为郑州××新区××路××号。2018年上诉人在新乡设立项目部，通知被上诉人江彪等人到新乡“出差"，上诉人认可根据项目需要三个月一轮休，会对被上诉人江彪的生活造成明显影响，其行为应属跨市变更工作地点。故上诉人郑州中远氨纶工程技术有限公司上诉称其并未变更工作地点、只是安排员工出差的请求不能成立，本院不予支持。上诉人郑州中远氨纶工程技术有限公司作为用人单位调整员工的工作地点，属于劳动合同的变更，应当与劳动者协商一致。本案中上诉人在被上诉人江彪未到新乡报到的情况下，召开职工代表大会，修订员工手册，以被上诉人江彪严重违反劳动纪律和公司规章制度为由解除双方之间劳动合同，没有事实和法律依据，应属违法解除劳动合同。一审法院据此认定上诉人违法解除劳动合同，并判令上诉人向被上诉人支付经济赔偿金正确。故上诉人郑州中远氨纶工程技术有限公司一审判决认定上诉人违法解除合同并向被上诉人江彪支付经济赔偿金属认定事实错误的请求亦不能成立，本院不予支持。